这种病的遗传几率为50%。
[24]这与人们通常设想的情况正好相反。[7] 这种认为根据科学的确定性可以把握宇宙间一切规律的决定论世界观[即所谓拉普拉斯信条,又称拉普拉斯之妖(Laplaces Demon)]似乎并非完全信口开河,比如,用牛顿力学算出来的天体运动具有准确的预见性。
从美国《联邦行政程序法》第706条的全部内容来看,除了该条第2款第4项规定的违反法定程序的审查标准之外,可以适用于涉及科学不确定性的行政决策的司法审查标准似乎只有该条第2款第1项了。在1971年的奥弗顿公园案(Citizens to Preserve Overton Park v. Volpe)中,美国联邦最高法院宣布,对行政行为的司法审查应当严密、仔细(searching and careful)。美国法院在司法审查实践中针对这种审查对象发展出一种新的司法审查方法即严格检视。[80] 然而,当科学进入后常规科学时代,伴随着科学不确定性和决策风险的增长,常规科学的传统解谜策略已不足以应对新形势下的决策需要。然而,这并不是行政行为司法审查的真实情况。
相关裁判文书缺乏说理,无法判断法院运用了哪种审查方法。这方面的例子及其造成的现实的、巨大的、难以弥补的损失和危害,不胜枚举。作者简介:刘东亮,浙江工商大学法学院教授,法学博士。
[90]对此,亦有学者指出,法治实践表明,通过合法性标准规制政府权力虽然仍有必要,但其效用已递减至极低限值,故应突破传统法治主义预设的合法性窠臼,辅以合理性(或正当性)标准,形塑合法性审查和合理性审查并用的二元审查标准体系。该规则强调法官不可替代公司的管理者对商业事务作出评价,法官判断的法律基础仍然是董事和经理对公司的忠实义务和勤勉义务。岳素芳:《科学不确定性和科技决策共识的塑造》,第三届北京科史哲研究生学术论坛会议论文(2012)。[52] 三、严格检视之审查的本质:过程性审查 在了解了严格检视标准产生与发展的历史之后,还需要进一步探讨严格检视标准的本质,即严格检视究竟是一种什么样的审查方法。
在美国《联邦行政程序法》颁布后的头二十年中,对行政国家的理解受到新政(the New Deal)余晖的极大影响。在司法审查实践中,法院不会也不能轻易地放过对涉及科学不确定性的行政决策的审查,否则它们会被认为放弃了司法审查的职责,这与民众的期待和司法审查制度设置的初衷都是背道而驰的。
对于第一点理由,环保署认为,温室气体不可能是《清洁空气法》意义范围内的空气污染物(air pollutants)。早在美国《联邦行政程序法》颁布之前,美国联邦最高法院就在几个案件中强调,如果没有行政机关对其决定的充分解释,它就无法履行司法审查职责。科学不再是少数知识精英的解难题作业,它成为一项政府、产业界乃至普通公民都参与其中的公共的事业。专断、反复无常标准要求的只是最低限度的合理性(the minimum rationality)。
科学研究不仅受政治过程所左右,更受到物质利益的驱动,科学家们常常不得不考虑如何向那些掌握经费的人证明自己的研究是合理的。[13]库恩在该书的第二章通向常规科学之路开篇指出,常规科学是指坚实地建立在一种或多种过去科学成就基础上的研究。在司法审查中,要求行政机关对其决策的过程作出解释,有助于法院克服在理解或者查证行政决策的实体性内容之能力方面的比较信息劣势(comparative informational disadvantage)。严格检视之审查本质上属于过程性审查,是法院审查行政机关作出行政行为的过程中是否认真考虑了各种相关因素,特别是其推理过程是否具有合理性,它要求行政机关必须对行政行为作出合理的解释。
[57]例如,加利(Patrick M. Garry)教授认为,严格检视之审查的存在理由在于司法审查的本质。它并非源于对行政机关的高度怀疑,而是源于司法审查的内在需要。
[48] 环保署在拒绝申请人的申请时提出了两点理由:一是《清洁空气法》没有授予其颁布管制规章以解决全球气候变化的权力。[87]参见前注[17],福特沃兹、拉维茨文。
总之,科学具有两个截然相反的特征:确定性与不确定性。当然,这也意味着法院运用严格检视标准推翻行政机关的决定时,通常并不是因为行政决定的质量而是因为决策过程的质量。[73]曼哈顿计划的实施进一步印证了贝尔纳的断言。Id, at 611-12. [69] See Patrick M. Garry, Judicial Review and theHard LookDoctrine,7Nevada Law Journal 164(2006). [70] Ronald M. Levin,Vacationat Sea: Judicial Remedies and Equitable Discretion in Administrative Law,53 DUKE L.J.361(2003). [71]当然,也有人对此持不同看法。二是即使它有权确定温室气体排放标准,在当下这么做也是不明智的。[9][美]库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,导读部分(哈金),第7页。
简言之,尽管科学不确定性的性质和程度在不同的场合可能各不相同,[25]但行政行为涉及的很多事实可称为是不确定的提醒法院对于存在科学不确定性与不存在这类问题的情形不能采取一刀切的审查方式。[18]同上注,福特沃兹、拉维茨文。
[47] 2.马萨诸塞州诉联邦环保署案 马萨诸塞州诉联邦环保署案是一个明显涉及科学不确定性问题的案件。(二)保障广泛的公众参与 过去,成熟的科学共同体与外行之间处于隔离状态。
在审查这种解释时,我们必须‘审查行政决定是否建立在考虑了相关因素的基础之上,以及是否存在明显的判断错误。显然,严格检视标准要求法院和行政机关一样对需要审查的问题进行严格检视。
此后,州农保险公司案常常被解读为要求行政机关对其行为提供详细的、合理的解释,包括是否考虑了可行的替代性方案、对偏离过去的惯例作出说明,等等。[86]参见前注[82],诺沃特尼、斯科特、吉本斯书,第228页。[60]审查过程要求作为行政行为之基础的依据应当明确予以披露。相反,作出行政决策的政府官员常常被认为具有这方面的广博的专业知识。
[3]参见施磊:《中国公民控告美转基因巨头》,《长江商报》2015年4月6日,第A03-A04版。特别是在涉及科学不确定性问题时,这两个方面是严格检视之审查的重要内容。
(二)后常规科学时代的公共决策之困难 著名科学史学家库恩(Thomas S. Kuhn)在其经典著作《科学革命的结构》一书中描述科学发展的动态图景时使用了常规科学(normal science)一词指称已经发展成熟的科学研究。[33]由于合理性审查只要求证明某种可允许的目标和达成该目标所选择的手段之间存在最低程度的可能的联系(a minimally plausible connection),专断、反复无常标准不太可能强化对行政行为的司法审查。
[8]1989年诺贝尔生理医学奖获得者瓦穆斯(Harold Varmus)在发表获奖感言时感叹,科学虽然取得了惊人的成就,但是,很多问题依然在科学的把握之外。[37]比如,贝兹伦法官认为,复审法院不应当一味遵从神秘的行政专家意见(the mysteries of administrative expertise)。
[42] 其后,在1983年的州农保险公司案和2007年的马萨诸塞州诉联邦环保署案中,[43]美国联邦最高法院对严格检视作出了进一步的解释。然而,随着时间推移,这一术语逐渐扩展到要求法院对行政机关作出行政决定的过程(decision process)进行严格检视。[39]在由其执笔的判决书中,利文撒尔声称:其监督职责要求法院不仅仅要介入行政行为的程序缺陷,而且,特别是当法院从很多危险信号中了解到行政机关没有真正严格检视(has not taken a‘hard look)那些突出的重要问题,并且没有真正实施合情合理的(reasoned)决策时,法院就要更深入地进行审查。在该案中,美国联邦最高法院宣布全国公路交通安全管理局(NHTSA)对过去颁布的一项规章的撤销命令无效,原来的规章要求某一确定日期之后生产的汽车必须安装安全气囊或者自动安全带。
人们自然就会产生疑问:法院究竟能否审判科学争端。事实上,常规科学中也有不确定性,但其不确定性能够以概率的方式揭示,并采取相关措施加以防范。
通常,如果行政机关根据国会无意使之考虑的因素,完全没有考虑问题的重要方面,对其决定所提供的解释与摆在其面前的证据相左,或者行政决定如此令人难以置信以至于不能归结为行政专家观点的不同,那么,这样的行政行为就是专断、反复无常的……[46] 从这段论述可知,美国联邦最高法院在运用严格检视标准对行政行为进行司法审查时并没有完全脱离美国《联邦行政程序法》的规定,但是,美国联邦最高法院对该法规定的专断、反复无常标准作出了新的解释——美国联邦最高法院用严格检视标准取代了传统的遵从性标准。[35]美国新政时期任命的法官在审查这一时期成立的行政机构的工作时罕有认定其行为错乱失常(like a lunatic)——用美国《联邦行政程序法》的术语来说即专断和反复无常——的情形发生。
该条第2款规定:如果复审法院发现行政行为具有下列性质,应当宣布其非法并予以撤销:(1)专断、反复无常、滥用自由裁量权(arbitrary, capricious, an abuse of discretion)或者存在其他不合法的行为……[32] 这里的专断、反复无常标准是什么含义呢?在美国《联邦行政程序法》颁布后的头二十年里,法院对行政行为的审查采取高度遵从(deference)的态度。[4]科学常常被等同于正确甚至是真理。
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